En el despacho llevamos una de las primeras demandas de accionistas del Banco Popular, basada en el déficit de información de la emisión, cuyo conocimiento correspondió al JPI 38 de Madrid y culminó con la estimación íntegra el 4/6/18.
La sentencia fue apelada y la sustanciación del recurso correspondió a la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que la revocó completamente en sentencia de 26/2/19, por entender que el folleto había proporcionado información completa: “no siendo exigible a la entidad bancaria el cumplimiento de los específicos deberes de información que se recogen en el art. 76 bis de la Ley de Mercado de Valores, por más que lo que sí ha de cumplir la entidad bancaria que hace una oferta pública de acciones es el deber de proporcionar información clara y comprensible, sobre el estado de sus activos y pasivos, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y así resulta de los arts. 27.1 LMV, 16 del RD 1310/2005 y de la Directiva2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, cuando lo pretendido no se está sustentando en irregularidad en una oferta pública de adquisición [entiéndase OPV]” (argumento de las STS de 3/2/16 y SAP de Valencia de 29/12/14).
Pedimos inmediata aclaración de la sentencia por cuanto no expresaba cómo pudo llegar el inversor al conocimiento de las características esenciales de la inversión, el estado real de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas, al haber silenciado el banco que la ampliación de su capital tuvo por objeto el saneamiento del propio banco para reducir sus activos morosos, que era lo que llevó a la sentencia de primera instancia a considerar incumplido el deber de información y en consecuencia el contrato, pero no así a la sentencia de apelación, que llega a conclusiones diferentes a la luz de la documental aportada, en la que sin embargo, no obraba la información relativa a aquellos tres puntos interesando que la Sala expresara “el elemento de convicción que lleva a considerar que se transmitió esa información al inversor o cómo llegó a su conocimiento y muy en concreto si el Juzgador entiende que ese deber/derecho de información se colma el resumen del folleto de la emisión”.
Añadíamos que ello se pedía a la luz de hechos notorios pero muy recientes, que dejan expedita la revisión de la sentencia, como ha sido el levantamiento del secreto del sumario y el dictado del AAN (Sección 4ª) 428/2019 de 20/3/19 en procedimiento por falseamiento contable en la ampliación de capital del BANCO POPULAR de 2016 (ISIN ES0113790549), por hechos que habían tenido reflejo en las SAP de Oviedo (Secc. 5ª) dictada el 3/10/18 en recurso de apelación 346/2018 (FJ 4º), SAP de Bilbao (Secc. 4ª SAP 26/11/18) y SAP de Gerona (Secc. 2ª SAP 18/12/18) que dejábamos invocadas.
La Sala denegó la aclaración solicitada y con gran perplejidad obtuvimos una de las primeras sentencias desfavorables mientras otros despachos iban cosechando éxitos (empezando por la conocidísima sentencia del JPI 11de Oviedo de 23/3/18).
Mientras, como he dicho, se estaba tramitando la instrucción contra los administradores del POPULAR en la Sección 4ª de la AN, precisamente por falseamiento contable y del folleto de la OPV; en la que nos personamos a la espera de un auto de procesamiento por indicios de delito, que permitiera reabrir el asunto vía recurso de revisión ante el Tribunal Supremo.
Sin embargo, además de una tortuosa instrucción, en la que se han agrupado cientos de representaciones, se ha suscitado la falta de sucesión del BANCO DE SANTANDER en la posible responsabilidad civil del POPULAR y se han producido otras resoluciones que empeoran las expectativas de los recursos todavía en trámite en el orden civil.
Una de ellas es la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), que ha llevado a la Sala 1ª del TS a inadmitir el recurso de casación de dos accionistas mediante Auto de 20/7/22.
Dice el Auto que, conforme a la citada STJUE (que tiene carácter vinculante en virtud del art. 4 bis LOPJ), la Directiva 2014/59 supone que falte un presupuesto de la acción resarcitoria o de nulidad por un defecto del consentimiento.
Esta posición presumimos que va a ser igualmente adoptada respecto a las obligaciones subordinadas y los bonos convertibles, sobre lo que trató el Pleno del TS el pasado 26/10/22.
Sin embargo, pese a este criterio, resulta incontrovertible que los suscriptores de la OPV recibieron información irreal (así ha sido dictaminado por los peritos del Banco de España en la instrucción que se sigue en la AN) y el fallo del TSJE no debería poder ser usado como pretexto para inadmitir cualquier reclamación amparada por el art. 6 de la Directiva 2003/71, que regula las obligaciones del folleto y la consiguiente acción de nulidad derivada de su incumplimiento.
Es decir, la STJUE no puede llevar a la inaplicación de la protección de la Directiva 2003/71 que regula, precisamente, la posibilidad del consumidor europeo de reclamar ante las irregularidades de un folleto de emisión.
Por razones del todo evidentes, el Tribunal de Luxemburgo ha forzado la interpretación de la Directiva 2014/59, vaciando de contenido el derecho reconocido en la Directiva 2003/71.
Los cientos de afectados refugiados en la instrucción penal, no pueden olvidar que la responsabilidad civil derivada de delito, comparte en muchos aspectos regulación sustantiva con la acción civil y a este respecto es oportuno recordar que la Sala 1ª española tiene sentado que “no cabe una aplicación automática, sin más, de la doctrina sentada por el TJUE, a supuestos que no son análogos, no sólo en cuanto al objeto y ámbito en el que se suscitan las cuestiones prejudiciales, sino, además, cuando lo que se pretende es su extensión a [otros] órdenes jurisdiccionales; las acciones ejercitadas tampoco son las mismas, aunque converjan en su objeto y finalidad resarcitoria”.
A día de hoy, la indemnización de los accionistas perjudicados por el falseamiento de los balances y el folleto (si finalmente así se determina en el juicio oral) pende del criterio cambiante del TJUE y el TS, como ha sucedido en episodios anteriores. La seguridad jurídica es la gran perjudicada -en un sentido o en otro- por una instrucción falta de medios, prolija, pero sobre todo lenta, que dura ya casi seis años y que ilustra la frase atribuida a Séneca de que la justicia, si es lenta, no es justa.