Autor: Soga y Tizón

El art. 150 LCSP prevé la ficción de que el adjudicatario retira su oferta en caso de no atender en plazo el requerimiento de la mesa de contratación de aportar certificación de medios, solvencia y constitución de garantía: “De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose a exigirle el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía provisional, si se hubiera constituido, sin perjuicio de lo establecido en la letra a) del apartado 2 del artículo 71”.

No es infrecuente que transcurra el plazo, o se aporte la documentación incompleta y la mesa requiera al siguiente licitador en la clasificación, incluso reteniendo la parte de fianza del primero. Lo que planteamos es si esa penalidad del 3%, destinada a garantizar la seriedad de las ofertas -que no se hagan ofertas irrazonables que puedan resultar adjudicatarias por proponer condiciones imposibles- generen a la Administración un coste indebido. Otras veces sin embargo, el órgano de contratación desconoce que el plazo de diez días puede resultar corto en algunos supuestos, o en fin se abre un debate sobre la suficiencia de la documentación presentada. La casuística es amplia, pero por citar un ejemplo, pensemos en que se requiere aportar un documento cuya expedición lleva solicitada muchos meses y el retraso en aportarlo no depende del licitador.

El TARC ha tratado esta misma cuestión en varias ocasiones. Por ejemplo, su Resolución 497/2022 se centraba en si la aplicación del supuesto de penalización debe ser automática. El recurrente planteó que debe atender a la voluntad del licitador de cumplir el requerimiento en sus justos términos y su posible falta de claridad. El TARC enumera diferentes supuestos: la retirada voluntaria e injustificada de la oferta (la denominada “autoexclusión”) con cita de la Resolución 15/2022.

Otro supuesto es el de retirada de la oferta por retrasos en la adjudicación prevista en el 158.4 LCSP algo que se puede incluso justificar por compromisos posteriores con otras administraciones, no pudiendo la actividad mercantil -y el pago de proveedores y trabajadores a expensas de los retrasos del órgano de contratación, algo lamentablemente frecuente, que fue tratado en la RTARC 159/2022.

Distinto resultado produce la aportación de documentación falsa (RTARC 202/2022). Recientemente un concurso en la provincia de Madrid ha tenido este mismo efecto al considerar la mesa que la aportación de certificados ampliados en el trámite del art. 150 con respecto a los contenidos en la oferta, es equiparable y merece la exclusión del licitador. No se trataba de certificados falsos, sino ampliados en nuevas versiones.

También el TARC ha tratado el incumplimiento total del requerimiento del artículo 150.2 de la LCSP. Aunque incluso este supuesto es matizable, como en un caso que hemos tenido recientemente en que el emplazamiento fue realizado por puesta a disposición del requerimiento en la plataforma, pero no hay constancia del envío por email del aviso, ni de su recepción (art. 41.1 L39/2015).

Fuera de los supuestos mencionados, que ya hemos visto que pueden caber muchas matizaciones, la RTARC 497/2022 entiende que la imposición de penalidad del 3% no puede ser automática. Soslayando que incluso aquellos cuatro supuestos son matizables, en realidad el criterio expresado no difiere mucho del de la más reciente RTARC 1043/2022 y se centra en diferenciar entre un incumplimiento total o grave del requerimiento imputable al licitador y su cumplimiento defectuoso o imperfecto.

En conclusión, resulta importante a estos efectos que la resolución que impone la penalidad exprese hacerlo de forma automática o ello se infiera de su redacción y confrontarlo con los indicios de voluntad de cumplimiento o de interés real del adjudicatario. Un argumento novedoso puede ser la inmoralidad de colocar al adjudicatario en peor situación que a los licitadores que inicialmente carecían de ninguna documentación de su capacidad para contratar o de solvencia técnica o económica y han obtenido peor puntuación. No se puede pretender que quien por distintas razones es incapaz de aportar un documento en plazo, deba afrontar una penalidad frente a quien licita por mero entretenimiento o para tantear el resto de ofertas. En la práctica sabemos que mucha de la documentación requerida tarda meses en expedirse, por lo que los licitadores se ven con frecuencia obligados a ofertar con la expectativa de recibir los justificantes a tiempo y en estos casos, un concurso ágil y una adjudicación rápida pueden convertirse en un inconveniente. Sea cual fuere el caso, la defensa del adjudicatario penalizado debe centrarse en un esfuerzo argumentativo sobre su buena fe.

Además del seguro de fallecimiento, la denominación “seguro de vida” incluye la posibilidad de supervivencia; si bien no es posible comercializar un seguro que no incluya al menos una parte mínima de fallecimiento, por lo que se denominan con frecuencia “mixtos”.

Los seguros mixtos tradicionales suelen ser de prestación definida o de capitales garantizados. En este tipo de seguros, el tomador superviviente tiene perfectamente claro que va a cobrar a término por ejemplo un 6% de lo que ahorre.

Sin embargo, que una aseguradora garantice un 6% no significa que al jubilarte vayas a cobrar un interés compuesto de lo que hayas pagado, porque he comenzado diciendo que no es posible contratar un seguro puro de supervivencia. De modo que, de cada 100 Euros que pagas, se resta una parte de coberturas de riesgo (muerte, invalidez, etc) y otra de gastos de gestión interna. Así, con suerte, te queda una prima de 80 Euros, que es donde se capitaliza aquel 6%.

Diferente de este tipo de productos, en que el contrato garantiza una prestación definida, están los seguros sin prestación definida. En ellos, la aseguradora invierte la parte de ahorro y puede obtener un 6% o un 10% o producir pérdidas. Por eso también los llamamos seguros sin interés garantizado.

En este tipo de seguros, es frecuente que la aseguradora anuncie que está obteniendo -por ejemplo- un 5%. Es importante entender que ese 5% no es la rentabilidad esperada de toda la prima sino de la parte de ahorro (de la parte no consumida por las coberturas de riesgo y los gastos de gestión o comisiones en su caso).

Por otro lado un seguro de ahorro que garantice un 6% durante toda la vida de la póliza no necesariamente va a suministrar a término un mejor rendimiento que otro que garantice un 4,5%. Incluso con iguales primas pagadas e iguales coberturas, habrá que estar a qué parte de la prima total se destina a coberturas y a gastos de gestión.

No es raro que un seguro que está garantizando un interés técnico del 3% rente menos que otro que garantice u obtenga el 5,5% en toda la vida del contrato. El dato de interés por sí sólo no permite saber cuál de las dos pólizas produce en realidad mejor rendimiento.

El ejercicio 2021 la AEAT retuvo 500 millones de Euros correspondientes a 350.000 contribuyentes. Está previsto que las devoluciones se produzcan en los seis meses siguientes al final de la campaña de IRPF. Puede que la devolución se demore por un defecto en la declaración correspondiente pero también es posible que la AEAT actúe a petición de otra administración para retener cualquier deuda de naturaleza tributaria. ¿Cómo defendernos ante esta situación?

Como siempre, hay que comenzar recordando que el Derecho administrativo está relacionado con el nacimiento de los Estados modernos y sirve para controlar al gobernante y, por extensión, a la Administración, cuya actuación se produce bajo el imperio de la Ley. Es decir, el Derecho administrativo es en realidad una herramienta para proteger al ciudadano frente al despotismo.

Es por eso que la actuación de las Administraciones en los Estados modernos, debe responder a presupuestos -incluso formales- para la validez de los actos que emanan, incluido el embargo de una devolución tributaria.

Así, cuando recibimos la notificación de que la AEAT ha retenido parte o toda la devolución que nos correspondía, debe adjuntar una notificación de embargo y posteriormente, una carta de pago, de que el importe ha sido destinado al pago de una deuda. Con ello normalmente encontramos una referencia del tipo “2020KRC33197030H”, que nos es ininteligible.

No obstante, el art. 170.1 LGT manda que cada actuación de embargo se documente en una diligencia que se notifique a la interesada (incluido el cónyuge en el caso de ser bienes gananciales). En esa documentación es importante que la Administración haga constar el concepto de la deuda satisfecha, que identifique el crédito. Y una referencia numérica es insuficiente por dos razones: primera porque el contribuyente no puede conocer el crédito de procedencia y, lo que es más importante, porque el pago de la deuda por esta vía carece de carácter liberatorio al no poder acreditar el recurrente frente a un tercero el destino del embargo.

Dicho lo anterior, una vez se produce el embargo, si la posterior carta de pago de la Administración originaria no llega o llega de la AEAT con insuficiente identificación, es procedente pedir que se notifique la preceptiva diligencia de embargo y carta de pago conforme al art. 170.3.b) LGT, en su caso alegando infracción de los arts. 99 LGT y 53.1.a LPAC, agotar la vía administrativa (incluyendo TEAR) y formalizar demanda. La reclamación no debe olvidar pedir los intereses del art. 31.2 LGT

Con claridad taxativa, el art. 70.2.b del Reglamento General de Recaudación establece que la providencia de apremio deberá contener “el concepto, importe de la deuda y periodo al que corresponde”. Pero incluso si no fuera así es palmario que quien paga tiene todo el derecho a recibir del acreedor un justificante, cualquiera admisible en derecho, que permita tener por extinguida la obligación.

La STS de 03/12/12, en su FJ 3ºdice: “Como hemos afirmado en reiteradas ocasiones [por ejemplo, en una sentencia de 26 de mayo de 2011 (casación 308/08 , FJ 3º) y en dos de 12 de mayo de 2011 (casaciones 142/08 y 4163/09 , FJ 3º, en ambos casos)], recordando la doctrina del Tribunal Constitucional, los actos de notificación «cumplen una función relevante, ya que, al dar noticia de la correspondiente resolución, permiten al afectado adoptar las medidas que estime más eficaces para sus intereses, singularmente la oportuna interposición de los recursos procedentes» (sentencia del Tribunal Constitucional 155/1989 , FJ 2º); teniendo la «finalidad material de llevar al conocimiento» de sus destinatarios los actos y las resoluciones «al objeto de que puedan adoptar la conducta procesal que consideren conveniente a la defensa de sus derechos e intereses, constituyen elemento fundamental del núcleo de la tutela judicial efectiva» sin indefensión garantizada en el artículo 24.1 de la Constitución (sentencia 59/1998 , FJ 3º; en el mismo sentido, las sentencias 221/2003, FJ 4 º, y 55/2003 , FJ 2º)”.

Dice el art. 31 CE el sistema tributario nunca tendrá carácter confiscatorio. Ha de entenderse que concurre confiscación cuando la privación de bienes y derechos del contribuyente carece del detalle elemental que impida que los créditos le puedan ser requeridos una segunda vez. La falta de entrega de carta de pago priva a la contribuyente de la más básica capacidad de probar el pago, quedando a merced de lo que cualquier administración supuestamente quiera oficiar a la AEAT. También ha de presumirse confiscatorio un acto cuando su ejecución carece de norma de soporte – lo que implica que la administración está actuando ultra vires. Los embargos que diligencia la AEAT a cuenta de otras administraciones con frecuencia carecen de norma específica de delegación, limitándose a tramitar lo que marcan las instrucciones técnicas, de las que es doctrina que no son cuerpo normativo –y por tanto, reglamentos- por carecer de generalidad al sólo ir destinadas a los funcionarios. En todo caso, la administración no ha identificado ninguna instrucción ni norma que ampare el procedimiento llevado a cabo y las notificaciones dejadas de practicar, que manda la legislación.

Esta base ha permitido a SOGA Y TIZÓN obtener sentencias estimatorias. Una de las más recientes, recordaba que conforme al art. 105 de la LGT, en los procedimientos de aplicación de los tributos quien haga valer su derecho deberá probar los hechos constitutivos del mismo y “Efectivamente, conforme al art. 73 de la LGT, sobre compensación de oficio: 1. La Administración Tributaria compensará de oficio las deudas tributarias que se encuentren en período ejecutivo. … 3. La extinción de la deuda tributaria se producirá en el momento de inicio del período ejecutivo o cuando se cumplan los requisitos exigidos para las deudas y los créditos, si este momento fuera posterior. El acuerdo de compensación declarará dicha extinción”.

El art. 149 de la LCSP regula la figura de la oferta anormalmente baja (antes llamada oferta temeraria), que en suma es aquella que puede generar dudas sobre la viabilidad del contrato y lleva a descartar al licitador. Es por tanto un procedimiento dirigido a proteger los intereses de la Administración más que la competencia entre licitadores.

Los criterios de valoración de ofertas anormalmente bajas deben quedar descritos en el pliego (normalmente en el PCAP) antes de la constitución de la mesa, ya que si no está establecido al cierre del concurso, cualquier decisión de la mesa en este sentido podría ser tildada de arbitraria.

Los valores de referencia vienen establecidos en el art. 85 del RGCAP y consideran anormalmente baja una oferta cuando concurra un único licitador y la rebaja sobrepase el 25% del anuncio. Proporcionalmente, si concurren dos licitadores, el límite sería de un 20% respecto d ela otra oferta y si concurren 3, aquellas ofertas que se aparten más de un 10% de la media aritmética entre las ofertas presentadas. El algunos casos se excluye del cálculo de la media aritmética a la oferta más alta si se aparta más de un 10%, dando en su lugar a una media ponderada a partir del resto de ofertas.

En aquellos casos en que una oferta pueda ser calificada de anormalmente baja, se concede al licitador la oportunidad de justificarla (desde el punto de vista de la viabilidad del servicio a ese precio), por ejemplo por una innovación tecnológica, o una posible ayuda o subvención, mediante un plazo breve de alegaciones. Se deberán rechazar los motivos de rebaja que puedan suponer vulneración de derechos laborales o normativa ambiental (que se rebaje el precio, por incumplir obligaciones en estas materias).

Ahora bien, no ya sólo a nivel industrial sino en servicios administrativos los costes pueden ser muy diferentes según el nivel de tecnificación del servicio. Basta pensar en las diferencias entre hacer un trabajo de manera analógica o sin interconexión de los empleados a un licitador que de verdad haya apostado por las nuevas tecnologías y menos trabajadores (suponiendo que este sea el mayor coste) puedan realizar el mismo trabajo.

Cito un caso que tramitamos, de una empresa que ofertaba un trabajo para el que se requería mecanizado mediante tornos y fresas; pero en su lugar, disponía de un robot de mecanizado de cinco ejes. Ver aquel aparato funcionando era ciertamente una experiencia hipnótica. El robot en realidad era un brazo que cogía la pieza de una caja a su izquierda, rotaba la “muñeca” y la enfrentaba al torno. A veces paraba y cambiaba el útil, daba un nuevo giro y seguía mecanizando. Todo duraba apenas treinta segundos y luego delicadamente depositaba la pieza acabada en otra caja a la derecha. El personal se limitaba a rellenar una caja y a vaciar otra y a barrer los restos de virutas. Y eso se podía hacer en tres turnos, porque el robot no necesitaba luz para trabajar. La reducción de costes tenía que ser enorme frente a un taller de mecanizado tradicional. Realizadas las correspondientes aclaraciones técnicas en el trámite previsto en el art. 176.1 LCSP la mesa aceptó la reducción de precio, porque el anuncio no había tenido en cuenta la existencia de esa tecnología.

El TACRC en su Resolución 14/2019 recuerda “Una solicitud de aclaración en este trámite es posible (…) el requerimiento debe formularse con claridad, lo que implica la posibilidad de solicitar aclaraciones por deficiencia del requerimiento, además de la posibilidad general de solicitar aclaraciones que se prevé en distintas normas, como subsanación y mejoras de solicitudes de iniciación de procedimientos (artículo 68 de la Ley 39/2015, o el artículo 176 de la LCSP”.

Llegado el caso, tendremos que justificar que el precio de la oferta ha sido calculado efectivamente en función de la nueva tecnología que reduce los costes de ejecución, mediante la aportación de justificantes o informes que los fabricantes proporcionan gustosos y que ello no se ha hecho para concurrir deslealmente al concurso, en perjuicio de los licitadores honestos y poniendo en riesgo el interés público en la ejecución del contrato.

Específicamente en materia de medio ambiente, la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad de Madrid, modifica cinco normas esenciales: (1) la Ley 2/1991, de 14 de febrero, para la Protección y Regulación de la Fauna y Flora Silvestres en la CAM; (2) la Ley 16/1995, de 4 de mayo, Forestal y de Protección de la Naturaleza de la CAM; (3) la Ley 8/1998, de 15 de junio, de Vías Pecuarias de la Comunidad de Madrid; (4) la Ley 2/2002, de 19 de junio, de Evaluación Ambiental de la CAM y (5) la Ley 4/2014, de 26 de diciembre, de Medidas Fiscales y Administrativas.

Con carácter de Ley -y por tanto efectos sobre los reglamentos anteriormente vigentes- la LOMCAM modifica la Ley del Suelo en su art. 19, dando entrada al interés regional, que define como “aquel que, por su magnitud, proyección social o económica, o importancia para la estructuración territorial beneficie a la Región, implicando una necesaria utilidad pública cuya justificación deberá quedar recogida en la declaración de interés regional que se emita por la Consejería competente” (art. 19.2 LSCAM), que se articulan a través de Proyectos de Alcance Regional (art. 33), que incluyen infraestructuras, obras y construcciones, instalaciones y proyectos que supongan una mejora ambiental o revistan interés dotacional.

Además, son PAR los consistentes en la implantación de Centros Integrados de Desarrollo, que incluyen la prestación integrada de actividades turísticas y de ocio, que presenten un impacto relevante, efectivo y duradero en el desarrollo de la CAM, cuyos pliegos regula el art. 43 de la LSCAM y su elaboración, los arts. 35 y ss.

Se modifican así mismo los derechos y deberes de los propietarios de suelo urbano consolidado, el régimen de las actuaciones de dotación y muy en concreto la posibilidad de autorizar actuaciones específicas no prohibidas por el planeamiento regional (art. 29, el alcance y procedimiento de las licencias urbanísticas.

Al igual que la Ley estatal, la LOCAM introduce en la LSCAM la posibilidad de efectuar una declaración responsable, en los siguientes casos (155 y ss LSCAM):

a) Las obras de edificación de nueva planta de escasa entidad constructiva y sencillez técnica que no tengan, de forma eventual o permanente, carácter residencial ni público y se desarrollen en una sola planta.

b) Las obras de ampliación, modificación, reforma o rehabilitación sobre los edificios existentes que no produzcan una variación esencial de la composición general exterior, la volumetría, la envolvente global o el conjunto del sistema estructural, y que no requieran la redacción de un proyecto de obras de conformidad con lo dispuesto por la legislación estatal de ordenación de la edificación.

c) La primera ocupación y funcionamiento de las edificaciones de nueva planta y de las casas prefabricadas, así como de los edificios e instalaciones en general.

d) Los actos de agrupación de terrenos en cualquier clase de suelo, salvo cuando formen parte de un proyecto de reparcelación debidamente aprobado.

e) Cualquiera de las actuaciones reguladas en el marco de la Ley 2/2012, de 12 de junio, de dinamización de la actividad comercial en la Comunidad de Madrid.

f) Los cerramientos de parcelas, obras y solares.

g) Las demoliciones de construcciones y edificaciones existentes, siempre que no dispongan de algún tipo de protección de carácter ambiental o histórico-artístico, ya sea total o de elementos o partes objeto de protección, regulada a través de norma legal o documento urbanístico.

h) La colocación de vallas, rótulos y otros elementos de publicidad exterior visibles desde la vía pública.

i) Los cambios del uso de los edificios e instalaciones, en tanto no tengan por objeto cambiar el uso característico del edificio.

j) Los actos de uso del vuelo sobre construcciones o instalaciones.

k) La instalación y ubicación de casetas prefabricadas auxiliares o de menor entidad.

l) La reparación de instalaciones y conducciones en el subsuelo de terrenos que sean suelo urbano.

m) Los trabajos previos a la construcción tales como catas, sondeos o prospecciones.

La Ley Ómnibus estatal (Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio) vino a trasponer la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, introduciendo los procedimientos de declaración responsable (a salvo los casos de actividades susceptibles de “generar daños sobre el medio ambiente y el entorno urbano, la seguridad o la salud pública y el patrimonio histórico-artístico, evaluándose este riesgo de acuerdo con las características de las instalaciones”).

La Ley Ómnibus estatal se complementa con la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

La Ley estatal tiene rasgos generales que pueden afectar a algunos procedimientos administrativos, si bien no puede regular materias expresamente previstas en el art. 148 de la Constitución, que regula las que pueden ser asumidas por las Comunidades Autónomas. En concreto: (párrafo 1.2ª) “Las alteraciones de los términos municipales comprendidos en su territorio y, en general, las funciones que correspondan a la Administración del Estado sobre las Corporaciones locales y cuya transferencia autorice la legislación sobre Régimen Local” o (3ª) “Ordenación del territorio, urbanismo y vivienda”, o (4ª) “Las obras públicas de interés de la Comunidad Autónoma en su propio territorio”, (18ª) “Promoción y ordenación del turismo en su ámbito territorial” y (19ª) “Promoción del deporte y de la adecuada utilización del ocio”.

Por ello se han dictado normas Ómnibus en algunas CCAA y en concreto a través de la Ley 11/2022, de 21 de diciembre, de Medidas Urgentes para el Impulso de la Actividad Económica y la Modernización de la Administración de la Comunidad de Madrid, que dedica completo su Título II a las medidas de mejora de la ordenación territorial y urbanística.

Dentro del mismo Título II, Su Capítulo I modifica la Ley 9/1995, de 28 de marzo, de Medidas de Política Territorial, Suelo y Urbanismo, estableciendo una nueva regulación de los «Proyectos de Alcance Regional» con el objetivo de objeto flexibilizar y simplificar el régimen de elaboración, promoción y ejecución de los Proyectos de Alcance Regional, con la finalidad de adecuarlo a las necesidades socioeconómicas actuales y que atraiga inversiones consideradas estratégicas, que ayuden a vertebrar el territorio generando crecimiento económico y empleo.

Por su parte, su Capítulo II incluye la modificación de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid, que se centra en diferentes ámbitos que se sintetiza de la siguiente manera:

1.- Establece una nueva regulación para las actuaciones de dotación (diferenciándolas de las de reforma o renovación) y se regulan las transferencias de aprovechamiento urbanístico.

2.- Modifica el régimen jurídico de los patrimonios públicos de suelo ampliando sus fines.

3.- Modifica el régimen de las redes públicas para incluir en suelos dotacionales vacantes las viviendas públicas.

4.- Modifica las competencias de los municipios para la aprobación definitiva de las modificaciones o correcciones del planeamiento.

5.- Establece una nueva regulación del régimen de colaboración público-privada.

6.- Modifica el alcance de las actuaciones en suelo rústico recogidas en los apartados 1 y 3.f) del artículo 29 de la Ley del Suelo de la CAM.

7.- Modifica el Capítulo III de la Ley del Suelo de la CAM: “Intervención municipal en actos de uso del suelo y edificación”.

Hace muchos años (porque ya casi todo me ha pasado hace muchos años), en una comparecencia previa una juez me decía: “señor letrado, la Administración de Justicia no es una agencia de cobros”. No me pareció oportuno responderle, pues ciertamente no aportaba nada mi opinión al respecto, aunque sin quererlo aquella manifestación “obiter dicta” me ha rondado muchas veces.

Nunca nadie ha pretendido que la Administración de Justicia sea una agencia de cobros, pero una parte importante del servicio público que en último término debe ser la Jurisdicción Civil está dedicada a ejecutar las sentencias declarativas de derechos, que la mayoría de las veces se concretan en el cobro de una cantidad de dinero.

Así, si un ciudadano no paga a otro lo que le debe, el Ordenamiento Jurídico propone que acuda a la Administración de Justicia, precisamente para evitar el uso de la fuerza, lo que los juristas llamamos “autotutela”. A cambio de la renuncia a esta realización autonóma del propio derecho, el Estado se compromete a proporcionar un servicio específico para ello, que son las ejecuciones, lo que vulgarmente conocemos como “embargo”, aunque esta es sólo una medida de aseguramiento más, del remate posterior. Y ese proceso debe prestarse en un “plazo razonable” (art. 6 CEDH).

La efectividad de los procedimientos ejecutivos tienen un papel muchas veces ignorado en la marcha de la economía: un país en el que se pagan las deudas es atractivo para invertir a todos los niveles. Si sé que el dinero que puedoa prestar a un emprendedor está garantizado por un sistema judicial barato, ágil y rápido eso me anima a invertir en la “economía real”. Las personas serán proclives a plasmar toda clase de pactos a su conveniencia, y esa inyección de capital redundará en crecimiento económico, empleo, creación de riqueza… Y no lo diríamos, pero detrás del mérito del funcionamiento del sistema de préstamos privados e inversión directa está precisamente la Administración de Justicia.

Tenemos una Ley de Planta Judicial de 1988. No quiero decir con ello que por ser antigua una ley sea mala; de hecho tengo un amigo que repite que el buen barco es el que te dura años y años; y creo que el mismo principio se debe aplicar a las leyes. Sin embargo esta Ley estructura los órganos jurisdiccionales necesarios hace treinta y cinco años, pese a que desde entonces ha crecido enormemente el tráfico económico, y con él los pleitos.

Pese al crecimiento del tráfico económico y con él de las deudas y con ellas, de los impagos, los distintos Gobiernos (cuya competencia viene dada por el art. 20 de la Ley) no han querido facilitar el crecimiento de pleitos sino dificultarlo, a veces de forma expresa, tal y como sucedió con los “depósitos” para recurrir, que la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 1/2009 justificaba para “disuadir a quienes recurran sin fundamento jurídico alguno, para que no prolonguen indebidamente el tiempo de resolución del proceso en perjuicio del derecho a la tutela judicial efectiva de las otras partes personadas en el proceso” y cuyos ingresos se destinarían “directamente al proceso de modernización de la justicia, a la creación y mantenimiento de una plataforma de conectividad entre las distintas aplicaciones y sistemas informáticos presentes en la Administración de Justicia y a financiar el beneficio de justicia gratuita”.

En realidad, aquella tasa (que es lo que tributariamente es el “depósito”) nunca pretendió evitar el abuso de la jurisdicción, sino gravar a todos los que acudían a ella, siendo irrecuperable en muchos supuestos. Aquella tasa en último término era un impuesto a los abogados y no mejoró en nada el retraso de la Administración de Justicia.

La LO 1/2009, también nos trajo nuevas competencias para los Secretarios y recuerdo haber dedicado buena parte de mi esfuerzo en los siguientes dos años a recurrir las nuevas resoluciones. Agregadamente ello provocó un enlentecimiento de las tramitaciones y los Secretarios pasaron a llamarse “Letrados de la Administración de Justicia” lo que -como el cambio de denominación del “imputado” por “investigado”- nadie había pedido.

Los LAJ asumían funciones específicas, de las que antes se ocupaba el juez, y el Ministerio les prometió un plus de retribución por ese incremento de trabajo. Luego vino LEXNET y la digitalización de los Juzgados para la que ninguno estábamos formados, la suspensión del COVID, los juicios por videoconferencia –que muchos juzgados fueron incapaces de celebrar-, la falta de provisión de vacantes por un CGPJ en funciones y esta evolución culmina con la reforma de los delitos de sedición y malversación en la Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, que declara la inhabilidad procesal de las semanas de Navidad, pasando el calendario de 48 a 45 semanas lectivas, lo cual no sería grave si no arrastráramos la situación que acabo de relatar.

La guinda en este panorama han sido las semanas de huelga de los LAJ, que reclaman –además de la reciente subida salarial- aquel complemento prometido en 2009, la llamada “cláusula de enganche” (por la que aproximarían su salario al de los jueces) y reducir los grupos de población que atienden (lo que forzaría la convocatoria de nuevas oposiciones).

Todo muy legítimo, pero la huelga paraliza tres de cada cuatro órganos jurisdiccionales (cada órgano tiene un LAJ) y se suma a la semana de huelga anterior a Navidad. Ello provoca no ya problemas a abogados y clientes que se desplazan a celebrar los juicios señalados antes de la huelga, a veces a grandes distancias, con la incertidumbre de si se suspenderán (no es raro obtener cero información por teléfono); sino que causará un mayor atasco judicial de un sistema al borde del colapso y sobre todo una mayor incertidumbre para los acreedores.

No es raro el caso de quien acude al juzgado queriendo recuperar un préstamo ante el temor de que el deudor “alce el vuelo”. En estos casos la rapidez de la tramitación es esencial: hay que dictar medidas de aseguramiento, notificar y emplazar cuanto antes al demandado o eventualmente delegar en el procurador las notificaciones. También pueden dictarse órdenes de ejecución a los bancos, para que bloqueen saldos.

No se trata ya de entregar al justiciable las cantidades que el deudor pueda haber depositado en la cuenta de consignaciones del juzgado, sino tramitar con premura las resoluciones que afectan a la viabilidad del cobro posterior. Es por ello que cuando los LAJ solicitan comprensión por parte de otros operadores jurídicos, en realidad están actuando con inusitada crueldad, sabiendo que es en el contexto que he narrado cuando más capacidad de presión pueden ejercer, pero olvidando que no sólo están perjudicando a los justiciables que han solicitado tutela judicial, sino a la generalidad del sistema económico.

Cuando arriendas una vivienda, sabes que en caso de impago debes acudir a la jurisdicción. No puedes acudir con tus propios medios y desalojar al inquilino por la fuerza (eso sería delito), sino que te ves obligado a iniciar un proceso garantista y tras una tramitación que dura por ejemplo seis meses (que es lo que duraba de media un proceso de lanzamiento antes de la pandemia), recuperar la posesión del piso que tanto sacrificio te costó comprar. Recientemente este plazo de alargó a una horquilla entre 12 y 18 meses –si bien hay juzgados y salas que llevan más de dos años sin proveer- a lo que se sumará el “tapón” creado estas semanas.

La generalidad de los ciudadanos calificaba de salvaje una huelga de controladores aéreos al inicio de vacaciones, pero ignora lo que está sucediendo –lo que lleva sucediendo ya años- en la Administración de Justicia, olvidando que es el Poder Judicial lo que nos separa de la jungla.

Desde la explosión del COVID se han sucedido reformas alarmantes y restricciones de derechos no vistas desde la Segunda Guerra Mundial. Sin duda las más comentadas han sido los confinamientos domiciliarios, acordados en la mayoría de los estados de nuestro entorno sin las prevenciones legales necesarias.

En el caso de España no tan significativa como la declaración de inconstitucionalidad de los estados de alarma ha sido la limitación de las acciones de reclamación de perjuicios inherentes a cualquier mal funcionamiento de la Administración. No es tanto que se haya declarado la ilegalidad de aquellos Decretos, sino que hayamos asumido con naturalidad la pérdida de derechos e ingresos que aquello supuso. Y aquí no ha pasado nada.

Otro caso que me llama realmente la atención es la suspensión de la radiodifusión de emisoras rusas desde marzo de 2022. El Consejo de la UE acordó con total naturalidad la censura total de Sputnik y Russia Today para evitar “la manipulación sistemática de la información y la desinformación que lleva a cabo el Kremlin se utilizan como herramienta operativa en su agresión contra Ucrania”, sin caer en la cuenta de que la UE no está en guerra contra Rusia, pero sobre todo sin plantearse que el derecho a la información de los ciudadanos europeos es indisponible.

De nada sirvió el equipo de consultores jurídicos, el Fondo Fiduciario de Derechos Humanos o el Programa para la Educación en Derechos Humanos para profesionales del Derecho (HELP). Nadie recordó que el artículo 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que es algo así como la constitución de derechos ciudadanos, reconoce que “Toda persona [sin distinción de nacionalidad] tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras. Se respetan la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo” hace imposible en teoría una medida de ese tipo.

El Diario Oficial de la UE de 2/3/22 publicó el Reglamento 2022/350 del Consejo de 1 de marzo de 2022 que modificó el anterior Reglamento (UE) n.o 833/2014, cuyo artículo 2.1 prohibió “a los operadores difundir, permitir, facilitar o contribuir de otro modo a la emisión de cualquier contenido por parte de las personas jurídicas, entidades u organismos enumerados en el anexo XV, incluso mediante transmisión o distribución por cualesquiera medios tales como cable, satélite, IP-TV, proveedores de servicios de internet, plataformas o aplicaciones de intercambio de vídeos en internet, ya sean nuevas o previamente instaladas”. Así mismo suspendió “cualquier licencia o autorización de radiodifusión, acuerdo de transmisión y distribución celebrado con las personas jurídicas, entidades u organismos enumerados en el anexo XV».

Y la medida no estaba limitada a las empresas rusas, sino que contemplaba la prohibición de “participar, consciente y deliberadamente, en actividades cuyo objeto o efecto sea eludir las prohibiciones del presente Reglamento”. Es decir, incluso que el que escribo les diga cómo pueden seguir informándose pese a la suspensión.

La UE, ya con rango Orwelliano, ha decidido las fuentes de información de sus ciudadanos, tratándonos como si fuéramos niños y anulando nuestra capacidad crítica y la posibilidad de informarnos sobre una guerra de la que no formamos parte. No se trata de medidas de tipo económico (como podría pensarse de la suspensión de las licencias que explotan en el espacio radioeléctrico europeo las emisoras rusas; sino incluso a través de Internet incluyendo el derecho de los ciudadanos (que no de las empresas rusas) a informarnos a través de internet o específicamente en plataformas como Youtube, Facebook, etc (“plataformas o aplicaciones de intercambio de vídeos”), constatando que internet no es tan libre como algunos pensaban y que cuando la UE quiere, podemos estar al nivel de China.

Queden atentos porque lo que eran meras corrientes académicas hace cinco años ya están positivadas en normas jurídicas en vigor, y ya existen estudios que proponen nuevas reformas –por ejemplo, con restricciones de movilidad por tasa personal de emisiones de CO2, pasaporte ecológico- y otras que atentan directamente contra lo que hasta hace bien poco considerábamos derechos inalienables.

En el BOE del 23/12/22 se publica la Ley Orgánica de transposición de directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea y en suma se elimina el delito de sedición y se modifica el delito de malversación. Sí, es la misma norma cuyo trámite fue suspendido en virtud de medidas cautelarísimas por el TC; pero se ha eliminado la reforma de la LOTC y se ha aprobado y promulgado el resto de su contenido.

En lo que interesa a este comentario, sus Disposiciones Finales primera y ss. modifican la LOPJ, declarando inhábiles los días entre el 24 de diciembre y el 6 de enero y con el mismo alcance la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Casi inmediatamente, un grupo de palmeros ha aplaudido la medida, como si fuera la culminación de un anhelo secular de los abogados, incapaces de conciliar trabajo y familia en el periodo navideño –se dice- y pese a que es sabido que la mayoría de los juzgados venía interrumpiendo su actividad desde mediados de diciembre (que este año ha coincidido con el puente de la Constitución y dos tramos de huelga de los Letrados de la Administración de Justicia) y la segunda semana de enero.

Doña Victoria Ortega, presidenta del Consejo General de la Abogacía (una institución que carece de utilidad práctica para la mayoría de los abogados) había hecho bandera de la reclamación de inhabilidad de las semanas navideñas, así como de la baja por enfermedad del abogado (quizá obviando el art. 188.1.5º LEC).

Sin embargo, creo que esta novedad olvida lo más importante: si la conciliación en periodo navideño es un derecho de los abogados (y no de los jueces, secretarios o funcionarios del juzgado), no se puede forzar a los abogados a conciliar cuando la norma quiere. Es fácil de entender si pensamos en un derecho cualquiera: una cosa es el reconocimiento legal del derecho y otra que la norma te diga cuándo debes disfrutarlo.

Por otro lado, si lo que se quería es regular el derecho de los abogados a la conciliación (y ello pese a que la mayoría de los profesionales somos autónomos o estamos adscritos a la Mutualidad y cogemos vacaciones cuando queremos), habría de hacerse de forma clara, pero no regulando la inhabilidad de actuaciones judiciales, para la supuesta transposición de directivas europeas, ni limitado al marco jurisdiccional, olvidando el procedimiento administrativo.

Por otro lado, subsiste la habilitación para actuaciones urgentes y por tanto la obligación del abogado de comparecer a las vistas de medidas cautelares, provisionales, despidos, reducción de jornada, movilidad, etc.

Lo más triste es que se mencione a los abogados para justificar una medida de claro cariz electoral, olvidando que lo que reclamamos –casi siempre en interés de nuestro cliente- no ha interesado lo más mínimo a los últimos Gobiernos. Con una Administración de Justicia colapsada, plazas sin cubrir, miles de demandas sin proveer, apelaciones sin resolver desde el COVID, recursos extraordinarios inaccesibles… no parece que eliminar tres semanas del calendario judicial ayude a descongestionar la justicia. Hemos servido de nuevo los abogados como chivo expiatorio: la tramitación va a ser aun más lenta, pero todo sea para que los abogados conciliemos en las fiestas navideñas.

En el despacho llevamos una de las primeras demandas de accionistas del Banco Popular, basada en el déficit de información de la emisión, cuyo conocimiento correspondió al JPI 38 de Madrid y culminó con la estimación íntegra el 4/6/18.

La sentencia fue apelada y la sustanciación del recurso correspondió a la Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, que la revocó completamente en sentencia de 26/2/19, por entender que el folleto había proporcionado información completa: “no siendo exigible a la entidad bancaria el cumplimiento de los específicos deberes de información que se recogen en el art. 76 bis de la Ley de Mercado de Valores, por más que lo que sí ha de cumplir la entidad bancaria que hace una oferta pública de acciones es el deber de proporcionar información clara y comprensible, sobre el estado de sus activos y pasivos, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor y así resulta de los arts. 27.1 LMV, 16 del RD 1310/2005 y de la Directiva2003/71 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, cuando lo pretendido no se está sustentando en irregularidad en una oferta pública de adquisición [entiéndase OPV]” (argumento de las STS de 3/2/16 y SAP de Valencia de 29/12/14).

Pedimos inmediata aclaración de la sentencia por cuanto no expresaba cómo pudo llegar el inversor al conocimiento de las características esenciales de la inversión, el estado real de los activos y pasivos, situación financiera, beneficios y pérdidas, al haber silenciado el banco que la ampliación de su capital tuvo por objeto el saneamiento del propio banco para reducir sus activos morosos, que era lo que llevó a la sentencia de primera instancia a considerar incumplido el deber de información y en consecuencia el contrato, pero no así a la sentencia de apelación, que llega a conclusiones diferentes a la luz de la documental aportada, en la que sin embargo, no obraba la información relativa a aquellos tres puntos interesando que la Sala expresara “el elemento de convicción que lleva a considerar que se transmitió esa información al inversor o cómo llegó a su conocimiento y muy en concreto si el Juzgador entiende que ese deber/derecho de información se colma el resumen del folleto de la emisión”.

Añadíamos que ello se pedía a la luz de hechos notorios pero muy recientes, que dejan expedita la revisión de la sentencia, como ha sido el levantamiento del secreto del sumario y el dictado del AAN (Sección 4ª) 428/2019 de 20/3/19 en procedimiento por falseamiento contable en la ampliación de capital del BANCO POPULAR de 2016 (ISIN ES0113790549), por hechos que habían tenido reflejo en las SAP de Oviedo (Secc. 5ª) dictada el 3/10/18 en recurso de apelación 346/2018 (FJ 4º), SAP de Bilbao (Secc. 4ª SAP 26/11/18) y SAP de Gerona (Secc. 2ª SAP 18/12/18) que dejábamos invocadas.

La Sala denegó la aclaración solicitada y con gran perplejidad obtuvimos una de las primeras sentencias desfavorables mientras otros despachos iban cosechando éxitos (empezando por la conocidísima sentencia del JPI 11de Oviedo de 23/3/18).

Mientras, como he dicho, se estaba tramitando la instrucción contra los administradores del POPULAR en la Sección 4ª de la AN, precisamente por falseamiento contable y del folleto de la OPV; en la que nos personamos a la espera de un auto de procesamiento por indicios de delito, que permitiera reabrir el asunto vía recurso de revisión ante el Tribunal Supremo.

Sin embargo, además de una tortuosa instrucción, en la que se han agrupado cientos de representaciones, se ha suscitado la falta de sucesión del BANCO DE SANTANDER en la posible responsabilidad civil del POPULAR y se han producido otras resoluciones que empeoran las expectativas de los recursos todavía en trámite en el orden civil.

Una de ellas es la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022 (asunto C-410/20), que ha llevado a la Sala 1ª del TS a inadmitir el recurso de casación de dos accionistas mediante Auto de 20/7/22.

Dice el Auto que, conforme a la citada STJUE (que tiene carácter vinculante en virtud del art. 4 bis LOPJ), la Directiva 2014/59 supone que falte un presupuesto de la acción resarcitoria o de nulidad por un defecto del consentimiento.

Esta posición presumimos que va a ser igualmente adoptada respecto a las obligaciones subordinadas y los bonos convertibles, sobre lo que trató el Pleno del TS el pasado 26/10/22.

Sin embargo, pese a este criterio, resulta incontrovertible que los suscriptores de la OPV recibieron información irreal (así ha sido dictaminado por los peritos del Banco de España en la instrucción que se sigue en la AN) y el fallo del TSJE no debería poder ser usado como pretexto para inadmitir cualquier reclamación amparada por el art. 6 de la Directiva 2003/71, que regula las obligaciones del folleto y la consiguiente acción de nulidad derivada de su incumplimiento.

Es decir, la STJUE no puede llevar a la inaplicación de la protección de la Directiva 2003/71 que regula, precisamente, la posibilidad del consumidor europeo de reclamar ante las irregularidades de un folleto de emisión.

Por razones del todo evidentes, el Tribunal de Luxemburgo ha forzado la interpretación de la Directiva 2014/59, vaciando de contenido el derecho reconocido en la Directiva 2003/71.

Los cientos de afectados refugiados en la instrucción penal, no pueden olvidar que la responsabilidad civil derivada de delito, comparte en muchos aspectos regulación sustantiva con la acción civil y a este respecto es oportuno recordar que la Sala 1ª española tiene sentado que “no cabe una aplicación automática, sin más, de la doctrina sentada por el TJUE, a supuestos que no son análogos, no sólo en cuanto al objeto y ámbito en el que se suscitan las cuestiones prejudiciales, sino, además, cuando lo que se pretende es su extensión a [otros] órdenes jurisdiccionales; las acciones ejercitadas tampoco son las mismas, aunque converjan en su objeto y finalidad resarcitoria”.

A día de hoy, la indemnización de los accionistas perjudicados por el falseamiento de los balances y el folleto (si finalmente así se determina en el juicio oral) pende del criterio cambiante del TJUE y el TS, como ha sucedido en episodios anteriores. La seguridad jurídica es la gran perjudicada -en un sentido o en otro- por una instrucción falta de medios, prolija, pero sobre todo lenta, que dura ya casi seis años y que ilustra la frase atribuida a Séneca de que la justicia, si es lenta, no es justa.