Autor: Soga y Tizón

El BOE de 3/10/22 nos deparaba una sorpresa. La Ley 19/2922 de 30 de septiembre, para el reconocimiento de personalidad jurídica a la laguna del mar menor y su cuenca suponía un auténtico hito, al dotar de personalidad jurídica a un ente administrativo indeterminado.

Este ente, está integrado (art. 1) por una unidad biogeológica del plano de 1600 km2 con límites no concretados en ninguna de las formas que usa el Derecho administrativo o el Catastro, además de un conjunto de acuíferos que, de modo general, puedan afectar a la estabilidad ecológica de la laguna.

Es decir, no estamos ante un objeto de protección, sino ante ante una declaración de personalidad más allá de la que el art. 35 CC concede a corporaciones, asociaciones y fundaciones y un derecho que se concreta (art. 38 CC) en la “capacidad de adquirir y poseer bienes de todas clases, así como contraer obligaciones y ejercitar acciones civiles o criminales, conforme a las leyes y reglas de su constitución”.

El art. 2 de la Ley 19 concede al Mar Menor “el derecho a existir como ecosistema y a evolucionar naturalmente”, como si esto formara parte del mundo de los hombres, con base en la “ley ecológica”.

La “representación y gobernanza” del Mar tendrá lugar a través de un comité de representantes de la Administración, una “comisión de seguimiento” de guardianes y guardianas en representación de los ayuntamientos y de asociaciones de todo tipo y, finalmente, un comité científico de dos universidades, el IEO de Murcia, el CSIC y la SIE.

Y poco más dice la Ley. A falta de desarrollo reglamentario no sabemos cómo puede este ente cumplir el apuntado cometido del art. 38 pese a la prolija exposición de motivos, que dice partir de la iniciativa legislativa popular regulada en la Ley Orgánica 3/1984, de 26 de marzo y de la Declaración de la Sentencia de 30/11/90 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

No sabemos dónde tiene domicilio en que emplazar a nuevo ente, ni cómo gestiona el patrimonio con el que cumplir su fin estatutario. Toda una curiosidad legal y administrativa.

En un conocidísimo discurso del almirante William McRaven para los licenciados de la Univ. de Austin, tras relatar la terrible rutina de entrenamiento de seis meses de los Navy SEALS, explicaba que lo primero que hacían los instructores cada mañana era pasar revista concienzudamente a la cama de cada soldado: que la colcha estuviera tensa, la almohada centrada en la cabecera y una manta extra doblada cuidadosamente a los pies, tareas que los candidatos debían ejecutar con perfección enfermiza y contrasta con el frío, hambre miserable y agotamiento extremo que pasaban día tras día de entrenamiento. De joven ni él entendía por qué se exigía de quienes estaban llamados a ser guerreros, que realizaran con esmero una actividad tan mundana; pero la utilidad de lo que no es sino un ejercicio más del entrenamiento, sirve de reafirmación a cada soldado y lo prepara para una sucesión de tareas. Aunque durante el día los ejercicios sobre la arena mojada, las simulaciones de ahogamientos o el frío nadando de noche entre tiburones minen la moral del pelotón, cada soldado habrá entendido que si quieres que salgan bien las cosas difíciles, hay que comenzar por hacer bien las fáciles y bajo esa filosofía aparentemente simple está construido el entrenamiento de uno de los cuerpos especiales más eficaces del mundo.

Con los años me he dado cuenta de que se recuerdan mejor las cosas malas que las buenas, especialmente si son juicios. Sería el primer trimestre de 2001 y al proponer una prueba resultó inadmitida. En realidad no recuerdo ni la prueba ni el contexto, pero sí perfectamente la escena: recurrí verbalmente en reposición haciendo alegaciones sobre la pertinencia de la prueba por esto y por aquello, que para la defensa tenía carácter esencial. A continuación mi compañera, curtida en cien batallas, alegó que había dejado de invocar el precepto infringido y su señoría resolvió en el mismo sentido, inadmitiendo la prueba sobre lo que –por inercia- hice protesta y reserva (trámite arcaico para una Ley que pretendía huir de formalismos).

El art. 452.1 LEC no manda exactamente que se invoque el precepto infringido, sino “la infracción cometida” (con igual redacción, el art. 454 bis segundo párrafo, para el recurso de revisión). Cierto que podemos pensar que esa fórmula en realidad quiere decir infracción de precepto, pero el art. 459 para el recurso de apelación es mucho más explícito al citar «normas que se consideren infringidas”.

Es decir, la regulación del recurso de apelación prevé cuando se trate de infracción de normas y garantías procesales que causen indefensión, la obligación de explicitar aquellas que se puedan considerar infringidas, mientras que los recursos de reposición y revisión no requieren de indefensión y la infracción puede ser general (por ejemplo, “se me ha privado del trámite de alegaciones”).

En materia de recursos extraordinarios, sobre infracción procesal el art. 469 se refiere con toda lógica a la vulneración de normas (no específicamente de principios generales del derecho como por ejemplo el de perpetuatio iurisdictionis que no está plasmado en ningún precepto). La regulación del recurso de casación limita como motivo único, “la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso” si bien en multitud de casos ha dado pie a pronunciamientos basados en los principios generales del derecho. Sin embargo, creo que debemos separar los recursos extraordinarios y jurisdicciones esencialmente formalistas como es la contencioso-administrativa.

En materia laboral, el art. 187 LRJS manda expresar “la infracción en que la resolución hubiera incurrido a juicio del recurrente”, con fórmula muy similar a su regulación civil. En materia de suplicación el art. 202 LRJS prevé la infracción de normas o garantías del proceso que haya producido indefensión y específicamente la infracción de normas reguladoras de la sentencia.

Delimitada la cuestión, las resoluciones objeto de los recursos de reposición y de revisión, no siempre conculcan una norma procesal o adjetiva, sino frecuentemente una sustantiva. Es doctrina constitucional consolidada que cuando la resolución afecta al derecho que se trata de tutelar, debe denunciarse aquella infracción por vía de recurso.

Por ejemplo la STC 194/1996, de 26 de noviembre recuerda al FJ 2º “este Tribunal ha tenido ya ocasión de señalar que la exigencia que el art. 377 VLEC impone a quien formula un recurso de reposición de citar expresamente en el escrito de interposición la disposición de la Ley de Enjuiciamiento Civil infringida por la resolución recurrida, no debe exigirse de un modo rígido y formalista, que desconozca la finalidad que se persigue con este requisito, por lo que cuando a través del recurso de reposición lo que se impugne no sea el incumplimiento de una norma de carácter procesal sino la infracción de un precepto sustantivo, que tenga relación con el fondo de la cuestión debatida y no con el procedimiento seguido, no cabe exigir al recurrente que cite expresamente un precepto o disposición concreta de la Ley procesal; afirmar lo contrario significaría tanto como obligarle a citar imaginarias infracciones de preceptos procesales. Por consiguiente, cuando el recurso se fundamente exclusivamente en la infracción de preceptos sustantivos, no existe obligación alguna de citar normas procesales que no han sido vulneradas, razón por la cual la inadmisión en estos casos del recurso de reposición con apoyo en el art. 377 VLEC, resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, de la que forma parte el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos cuando se cumplan los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes procesales (SSTC 69/1987, 113/1988, 162/1990, 213/1993, 172/1995)”.

Un año más tarde y con exactamente la misma redacción, la STC 226/1997 de 15 de diciembre reiteraba aquella doctrina y más recientemente las SSTC 108/2002 de 6/5/02 y 122/2002, ambas de la misma fecha.

Entre las más recientes y definitivas, cabe citar la STC 217/2009, de 14/12/09, que la FJ 4º dice rotundamente: “por lo que se refiere a las inadmisiones fundadas en el incumplimiento de la exigencia que imponía el derogado art. 377 VLEC en la formulación de un recurso de reposición relativo a la cita expresa de la disposición de la Ley de enjuiciamiento civil infringida por la resolución recurrida, este Tribunal tuvo ocasión de declarar reiteradamente que no debía exigirse dicho requisito de un modo rígido y formalista, que desconociera la finalidad perseguida con él, por lo que, cuando a través del recurso de reposición lo que se impugnaba no era el incumplimiento de una norma de carácter procesal, sino la infracción de un precepto sustantivo que tuviera relación con el fondo de la cuestión debatida y no con el procedimiento seguido, no cabía exigir al recurrente que citase expresamente un precepto o disposición concreta de la Ley procesal; pues afirmar lo contrario significaría tanto como obligarle a citar imaginarias infracciones de preceptos procesales. Por consiguiente, cuando el recurso se fundaba exclusivamente en la infracción de preceptos sustantivos, no existía obligación alguna de citar normas procesales que no habían sido vulneradas, razón por la cual la inadmisión del recurso de reposición en estos casos con apoyo en el art. 377 LEC 1881 resultaba contraria al derecho a la tutela judicial efectiva, de la que forma parte el derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos de cumplirse los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes procesales (SSTC 69/1987, de 22 de mayo; 113/1988, de 9 de junio; 162/1990, de 22 de octubre; 213/1993, de 28 de junio; 172/1995, de 21 de diciembre; 194/1996, de 26 noviembre; 213/1999, de 29 de noviembre; 225/1999, de 13 de diciembre; 100/1999, de 31 de mayo; 205/2000, de 24 de julio; 233/2001, de 10 de diciembre; y 62/2002, de 11 de marzo, entre otras). Desde tal premisa, con mayor motivo ha de ser antiformalista la interpretación que se realice del art. 452 LEC 2000, en la medida en que este precepto sólo exige expresar la infracción en que la resolución hubiera incurrido y, en consecuencia, eliminó la exigencia de la cita expresa del precepto presuntamente infringido que establecía el derogado art. 377 LEC 1881. 5. La aplicación de la doctrina expuesta al presente caso determina que la resolución judicial impugnada por la que se acuerda no tramitar el recurso de reposición ha de considerarse contraria al art. 24.1 CE, pues la demandante de amparo fundó su recurso de reposición en la vulneración del derecho del menor a su integridad física y moral, que sólo podría encontrar cabida en el art. 15 CE y, por toda respuesta, el órgano judicial adoptó la providencia (…), que inadmitía el recurso con el fundamento de no expresar la infracción en que incurría la resolución judicial impugnada. Sin embargo, al no tener como objeto el recurso de reposición denunciar la vulneración de ningún precepto concreto de la Ley de enjuiciamiento civil, no podía exigirse a la recurrente el cumplimiento de dicho requisito y debe considerarse que la resolución impugnada ha efectuado una interpretación irrazonable, por desproporcionada, de los requisitos formales del art. 452 LEC y resulta lesiva del art. 24.1 CE”.

Para concluir, hay que recordar que distinta de la invocación de vulneración de derechos sustantivos -que pueden estar o no regulados- está la posible vulneración de derechos fundamentales. Más allá que la parca denuncia del art. 24.2 CE (que carece por sí misma de consecuencias procesales), las Sentencias del Tribunal Constitucional generadoras de doctrina pueden ser invocadas igualmente conforme a los arts. 5.1, 40.2 y 7.2 LOPJ y STC 101/1983 de 18 de noviembre.

Desde marzo de 2020 se produce la barbaridad de que los juicios se celebran a puerta cerrada. Se trata de una anomalía democrática que se ha querido apoyar en razones sanitarias si bien los Jueces carecen por completo de atribuciones en esa materia, como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Constitucional en la Sentencia de Pleno 70/2022, de 2 de junio (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=BOE-A-2022-11086) al declarar la nulidad del inciso 8 del artículo 10 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa.

Dicho así, parece una cuestión compleja, pero el lector recordará que el Gobierno impulsó con urgencia una modificación legal que permitía a los Jueces confinar poblaciones enteras durante la pandemia. Nada rebuscado; el mecanismo para ello fue añadir un nuevo apartado a la Ley que regula los juicios contra la Administración y eso se hizo mediante la Disposición Final segunda de la Ley 3/2020, de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al Covid-19 en el ámbito de la administración de justicia. En realidad, la medida organizativa consistía en que nos pudieran encerrar en casa, lo cual en la Sentencia del TC a que me acabo de referir fue declarado inconstitucional. No sé lo que debe entenderse con la frase “legislar por la puerta de atrás”, pero puede que sea esto.

Aquella norma incluía en su art. 14 la preferencia (que no obligatoriedad) de las vistas telemáticas (lo que no parece excluir la audiencia pública) “hasta el 20 de junio de 2021 inclusive”. Su art. 15 dice “Con el fin de garantizar la protección de la salud de las personas, hasta el 20 de junio de 2021 inclusive, el órgano judicial ordenará, en atención a las características de las salas de vistas, el acceso del público a todas las actuaciones orales”, pobre redacción que en realidad parece pretender lo contrario de lo que dice: que el Juez pueda restringir el acceso del público.

Es este precepto el que han utilizado las sedes judiciales para prohibir el acceso del público a los juicios, que desde verano de 2021 se celebran en su mayoría sin mascarilla (el criterio de uso suele ser si la lleva SSª, caso en que defensas y testigos se la ponen también).

Sin embargo, hemos supeditado una garantía democrática a la percepción política de una cuestión sanitaria (y ojo, que no he escrito “cuestión sanitaria” sino “percepción política de una cuestión sanitaria”). La audiencia pública es una garantía esencial de imparcialidad de los jueces dirigida a preservar la confianza de los ciudadanos en la independencia de la Administración de Justicia.

El artículo 120 de la Constitución establece que las actuaciones judiciales serán públicas.

El art. 186 de la LOPJ, con carácter de ley de bases, establece que “los Juzgados y Tribunales celebrarán audiencia pública todos los días hábiles para la práctica de pruebas, las vistas de los pleitos y causas, la publicación de las sentencias dictadas y demás actos que señale la ley”. Se asimilan así la publicidad de las sentencias con la publicidad de las vistas. No cabe que las primeras sean secretas ni cabe que lo sean las segundas.

El art. 188 prevé una capacidad organizativa de los Jueces y Presidentes de Tribunales, dentro de los límites fijados por el CGPJ y en materia de señalamientos y el 190 extiende la capacidad organizativa a mantener el orden en la Sala.

El art. 229 LOPJ es más específico cuando dice “Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de los periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o tribunal con presencia o intervención, en su caso, de las partes y en audiencia pública”.

Dice el art. 138 de la LEC que la prueba, las vistas y las comparecencias con audiencia de las partes se practicarán en audiencia pública (El art. 680 LECR en sentido parecido). Excepcionalmente podrán celebrarse a puerta cerrada cuando ello sea necesario para la protección del orden público o de la seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando los intereses de los menores o la protección de la vida privada de las partes y de otros derechos y libertades lo exijan o, en fin, en la medida en la que el tribunal lo considere estrictamente necesario, cuando por la concurrencia de circunstancias especiales, la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero para acordarlo, debe darse previo trámite de audiencia a las partes presentes en el acto. Es decir, si quisiéramos entender que el precepto prevé suprimir la publicidad por razones de COVID, reconducibles al motivo de seguridad nacional, ello no está amparado de manera general sino que el Legislador ha querido referirse a los motivos específicos de cada procedimiento y dar trámite de alegaciones a las partes.

¿Cuál es entonces la razón por la que finalizada la previsión temporal de la Ley 3/2020 los empleados de seguridad impiden el acceso a los ciudadanos a las salas de audiencia si no acreditan haber sido citados como partes o como testigos?

El ciudadano ignora que durante meses incluso los profesionales teníamos restringido el acceso a las dependencias de los juzgados. Se cruzaban mesas en las puertas de acceso y algunas disponían de un timbre al modo de las recepciones de los hoteles antiguos. Ese ha sido el bochornoso nivel. Y no me refiero a los meses iniciales de pánico en 2020 sino hasta entrado 2022, en que el CGPJ ha tenido que pronunciarse en esta materia. Pero persisten los juicios a puerta cerrada (que es el nombre que designa los que no se celebran en audiencia pública). Decir que en España los juicios se celebran hoy a puerta cerrada puede sonar escandaloso, pero es una descripción rigurosa.

Cabe incluso plantearse si la restricción de las vistas hubiera debido venir por ley orgánica por poder afectar a derechos fundamentales. Sin embargo, no ha habido una norma que prorrogue el plazo del art. 15 de la Ley 3/2020. Lo que sí ha habido es una Circular del Secretario General de la Administración de Justicia de 10/6/21 que prevé que “sigan vigentes las previsiones en materia de medidas organizativas y tecnológicas contenidas en su Capítulo III para el buen funcionamiento (sic.) de la Administración de Justicia, hasta que, como prevé dicha Ley en su disposición transitoria segunda, el Gobierno declare de manera motivada y de acuerdo con la evidencia científica disponible, previo informe del Centro de Coordinación de Alertas y Emergencias Sanitarias, la finalización de la crisis sanitaria”.

Es esta instrucción la que se ha usado para restringir desde el 21 de junio de 2021 la entrada de público en las sedes judiciales, algo que si bien no tuvo sentido antes, podía explicarse por el pánico generalizado y una malentendida necesidad sanitaria, que ya hemos constatado que no existe.

La población ha tolerado dos fenómenos muy preocupantes. De un lado la intrusión del Poder Ejecutivo en el ámbito judicial. Y en segundo lugar la vulneración de derechos fundamentales a pretexto de la conveniencia sanitaria, olvidando que los derechos fundamentales existen no para cuando todo va bien, sino para cuando surgen problemas de convivencia o tentación de abuso de derecho por parte de los poderes públicos.

Es llamativo que existan aún hoy estas limitaciones para acceder a los juzgados, cuando no existen –por ejemplo- para acceder a los hospitales. En el caso de Madrid, puede citarse el Acuerdo Gubernativo de la Iltrma. Jueza Decana núm. 130/2020 de 12/3/20, que en plena histeria sanitaria prohibía el acceso a sedes judiciales, reiterado por el 232/2020 de 18/5/20 que limitaba e acceso a los edificios judiciales a “aquellos particulares que acrediten estar citados para comparecer” y sólo “15 minutos antes de la hora de la citación”, que habría de ser aplicado hasta el 1/9/20 si bien fue prorrogado por otro Acuerdo de esa misma fecha y en último término por Acuerdo núm. 178/2022 de 28/3/22, dictado sin plazo y que menciona su pecado original al explicar en razonamientos jurídicos que aunque desde el 4/10/21 se han suprimido las limitaciones de aforo en lugares de culto, funerarias, comercios, bibliotecas, cines, etc, la disposición transitoria de la Ley 3/2020 preveía el alzamiento de las restricciones una vez el Gobierno declare de manera motivada la finalización de la crisis sanitaria y ello no se ha producido, “aunque la situación sanitaria ha evolucionado hasta el punto de que actualmente, ni desde el Ministerio de Sanidad, ni desde la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid, se han fijado limitaciones o restricciones (…) sin embargo no se ha dictado disposición legal alguna que deje sin efecto las medidas organizativas fijadas en la Ley 3/2020.

Por razones de espacio no desarrollo las razones de nulidad de aquellos Acuerdos Gubernativos que al amparo del art. 168 LOPJ infringen el 120 de la CE. Sin embargo, los ciudadanos podemos –a través de los abogados- dejar constancia de la petición de que la vista se celebre en audiencia pública, lo que puede llegar a ser –además de una garantía democrática- incluso una herramienta procesal útil en ciertos casos.

Un joven matrimonio concertó en abril de 2020 con una empresa la reforma integral de la vivienda familiar. Debido a la situación sanitaria, buena parte de las comunicaciones tuvieron lugar por correo electrónico hasta concretar un presupuesto final, cuya ejecución que se llevaría a cabo bajo la dirección técnica del arquitecto de la empresa. El presupuesto no sólo incluye la ejecución de los trabajos de albañilería, fontanería, electricidad… sino el suministro de materiales (causa de la aplicación de un IVA del 10%) y la tramitación de licencias.

El tiempo estimado de ejecución era de 46 días laborables y se pactaba una penalización del 10 % para el caso de retraso de los trabajos debidos a la constructora y de 150 Euros diarios a partir del décimo día.

Aunque en el presupuesto fijaba un plan de pagos, las partes siguieron sujetándose al plan inicialmente propuesto por la empresa. Los propietarios realizaron el pago inicial convenido y sucesivamente abonaron los pagos puntualmente en las fechas acordadas. La obra comenzó enseguida y cada viernes mi mandante se reunía en el piso con el arquitecto y con el jefe de obra para revisar el progreso.

El día que tocaba realizar el cuarto pago, los propietarios escribieron al arquitecto quejándose del retraso de la obra: Ya se había pagado ya el 50% de lo presupuestado y no se apreciaba avance en los últimos días. La empresa respondió de manera amenazante indicando que si no se realizaban los pagos en cada momento se pararía la obra ya que sólo un profesional podía apreciar cómo de avanzada estaba una obra.

Por miedo a que parasen la obra completamente o a parecer incumplidores, los propietarioscontinuaron realizando los pagos pactados hasta que habiendo ya pagado prácticamente la reforma entera y preocupados por el retraso acumulado, comprobaron que no les descolgaban el teléfono hasta que por correo electrónico la empresa vino a reconocer que efectivamente había retrasos por falta de abastecimiento.

Como he apuntado, el suministro de material formaba parte de las obligaciones de la empresa, sin que se acreditara fuerza mayor o causa imputable a terceros o ni si quiera realidad de esa supuesta falta de abastecimiento.

Al cabo de unas semanas, los propietarios solicitaron formalmente fecha de fin de obra, contrataron un perito que dictaminó in situ que a esa fecha estaba realizado el 44,38 % de los trabajos presupuestados. Se solicitó la liquidación de la obra y la devolución de la diferencia entre lo pagado y el precio de las partidas ejecutadas, además de la penalización pactada por retrasos imputables a la empresa constructora, tras lo cual los propietarios terminaron la obra con otro proveedor y reclamaron judicialmente las partidas citadas y el diferencial de precios con la segunda empresa.

La Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 610/2013 de 26 de septiembre de 2013 (rec. 1059/2011) cerró uno de los asuntos más importantes del despacho, no sólo por importe sino porque abrió una línea jurisprudencial en el derecho urbanístico.

El origen del pleito estaba en la recalificación de unos terrenos agrícolas en los que posteriormente se construyó un complejo de 423 viviendas que resultaron vendidas entendiendo que la licencia de primera ocupación había sido concedida por silencio positivo, ya que el TSJ de Castilla-León había declarado la nulidad de la orden 256/2003, de 10 de marzo, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León, por vulnerar el ordenamiento urbanístico [1]

Nuestro cliente era un matrimonio que había adquirido una vivienda en promoción como forma de canalizar su ahorro. Llegado el momento de escriturar solicitaron copia de la licencia de primera ocupación, descubriendo que la recalificación del terreno había sido declarada nula por el TSJ. La promotora ejecutó la cláusula de vencimiento inmediato y reclamó al matrimonio el pago completo del piso con su penalización e intereses.

En casación denunciamos  infracción del artículo 242.2 del TR de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por el RDL Legislativo 1/1992, de 26 de junio, que negaba la posibilidad de adquirir por silencio licencias contrarias a la legislación o el planeamiento. Denunciamos así mismo infracción del art. 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que regulando el supuesto del silencio establecía la excepción de que las solicitudes contradijeran una norma con rango de Ley o el Derecho europeo.

Durante todo el procedimiento, la promotora alegó que la nulidad de la Orden FOM declarada por la STSJCL no obstaba volver a recalificar, lo que de hecho era tristemente un uso corriente de muchos ayuntamientos. Sin embargo y pese a que el TS tiene reiterado que la casación no abre una tercera instancia que permita revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal de apelación (por todas STS 797/2011, de 18 de noviembre), el recurso cumple la función de contrastar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico a la cuestión de hecho (STS 532/2008, de 18 de julio, 142/2010, de 22 de marzo  y 153/2.010, de 16 de marzo), lo que permite integrar los hechos juzgados en apelación con el dato jurídico novedoso como fue que mientras se tramitaba el pleito la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo había dictado Sentencia el 28/6/2011 que confirmó la nulidad de la Orden FOM 256/2003, de 10 de marzo, de la Consejería de Fomento de la Junta de Castilla y León.

Con aquella base, el Tribunal Supremo entró a conocer del recurso, estimado íntegramente las alegaciones que efectuamos en él y reiterando que nunca el art. 43.2 LPA puede amparar la adquisición por silencio administrativo licencias en contra del ordenamiento urbanístico y citando como aplicable la doctrina anterior a su modificación (STSS 30/1/02, rec. 9239/97, 15/10/02, rec. 11.763/98, 17/11/03, rec. 11768/98, 26/3/04, rec. 4021/01, 3/12/05 rec. 6660/02, 31/10/06 rec. 3289/03, 17/10/07 rec. 9828/03 y de la misma fecha, rec 9397/03). En los días siguientes, el TS dictó varias sentencias en el mismo sentido, lo que creó Jurisprudencia.

A diferencia de lo que estimó la Sentencia de apelación, para un comprador no experto se había creado una apariencia de ilegalidad no sólo por el aumento de aprovechamiento residencial de la finca, sino muy en concreto de las licencias de él derivadas o cuando menos, una duda de Derecho sobre su legalidad. Así mismo, la sentencia de apelación había obviado la doctrina de la STS dictada en interés de Ley el 28/1/2009 por la Sala de lo Contencioso (Sección 5ª, Recurso 45/2007), que resuelve precisamente la disfunción que consistía en beneficiarse de la validez de las licencias de primera ocupación concedidas por silencio positivo, “en contra de lo establecido categóricamente por el artículo 242.6 del TR de la Ley del Suelo y Ordenación Urbana aprobado por RD 1/1992, de 26 de junio, así como de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, recogida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que se citan, (y que) es errónea y gravemente dañosa para los intereses generales por cuanto genera, al tener que ser aplicada por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo del territorio, una situación de anarquía e ilegalidad en un ámbito tan sensible y de tanta trascendencia social como es el urbanismo”

[1] La Orden FOM 256/2003 permite conocer que de un total de 23.043 m2 de superficie del solar con un 75% de uso industrial a fecha de aprobarse, se modificaba el aprovechamiento a una equivalencia para uso residencial del 37,5%: “Se propone por tanto la localización de todo el aprovechamiento susceptible de apropiación por los propietarios (Ebro Agrícolas) correspondientes a las dos fincas de la Modificación propuesta, es decir 45.644 m2 edificables en Residencial R1, dentro de la parcela actualmente ocupada por Piensos C.I.A., y por tanto, «el trasvase» a esta finca de los aprovechamientos privados correspondientes a la finca de Azucarera Santa Victoria. El realidad, lo que se trataría es de un aumento de la edificabilidad actual convertida a Residencial, es decir de 8.645 m2 a una edificabilidad de 45.644 m2, por tanto, 36.999 m2 de incremento. La parcela por tanto se considera como suelo urbano consolidado, por poseer los servicios urbanos suficientes. Se prevén cesiones de Espacios Libres públicos (ELP) y Equipamientos (EQ) en proporción superior a la aplicación de 15 m2/100 m2 residenciales al incremento de edificabilidad (5.549,85 m2), destinando 5.802,74 m2 al sistema local de ELP y 6.440,36 m2 al sistema local de EQ (uso deportivo privado al aire libre). En la Modificación propuesta, se establece un aumento de 4.253,14 m2 en ELP y EQ en correspondencia con un aumento de la edificabilidad de 28.354,25 m2 diferencia entre la edificabilidad nueva residencial y la anterior industrial. Sin embargo, se deben comparar las edificabilidades en el mismo uso residencial, y por tanto sólo se deducirán de la cifra propuesta 8.645 m2, resultantes de convertir los 17.289,75 m2 actuales en uso industrial a residencial. Por tanto, si aplicamos un estándar de 15 m2/100m2 de uso predominante, resulta un total de 5.549,85 m2 mínimos para el sistema local de Espacios Libres Públicos, y otro tanto para el sistema local de Equipamientos”.

Una comunidad de vecinos integrada por varios bloques en un jardín común contrató la construcción de 900 m.l. de caminos a una empresa constructora de otra provincia. A las dos semanas de ejecución, la empresa cerró con otros clientes varios contratos condicionados al comienzo inmediato, lo que dio en el abandono de la obra de los caminos, dejando a los vecinos literalmente enfangados.

Seguramente los planos iniciales de la constructora eran retomar los trabajos pocos días después, pero la falta de comunicación y una actitud torpe hacia los vecinos provocaron la denuncia unilateral del retraso, la certificación técnica independiente del punto en que se encontraba la ejecución y la denuncia formal del contrato.

En este tipo de casos, por otro lado muy frecuentes, hay dos posibilidades bien diferenciadas:

1.- Si el estado de pagos va a la par de la ejecución, la posición del cliente es cómoda, si bien contratar una segunda empresa con la obra a medias y la lógica urgencia, suele salir más caro que la parte hasta entonces no ejecutada. Todos estos conceptos son reclamables si la denuncia del incumplimiento y/o retrasos se ha hecho correctamente.

2.- Si los pagos se han adelantado a la ejecución, el cliente no sólo debe arrostrar el segundo contrato (usualmente más caro por la urgencia), sino que debe contar con reclamar a la primera constructora los pagos correspondientes a partidas no ejecutadas o la parte parcialmente ejecutada. En algunos casos, el problema se complica si la primera empresa ha abandonado maquinaria (cosa frecuente si se trata de maquinaria alquilada por tiempo determinado).

Sobre todo en este último caso, la pronta intervención de un despacho especializado resulta esencial para obtener un resultado favorable muchos meses o incluso años después.

En marzo de 2020 la empresa constructora comenzó una reforma de ático que ya habían abandonado dos empresas antes. La clienta insistió en pactar penalizaciones y pese a que los trabajos venían descritos en el proyecto y memorias que había entregado la clienta, se produjeron posteriormente sucesivos cambios de distribución, calidades y ubicaciones de puntos de luz, radiadores, salidas de aire acondicionado…

Actualmente muchas empresas recurren al Whatsapp como forma de comunicación con los clientes y en este caso consta una sucesión casi compulsiva de cambios de criterio, hasta el punto de retrasar el calendario del constructor, diferir la entrada programada de los oficios subcontratados y convertir la marcha de la obra en un infierno organizativo.

El lunes se ponían ya con retraso los puntos de luz en los lugares que marcaba el proyecto o en su caso la normativa, el martes la clienta presentaba objeciones, el miércoles se volvían a recolocar los puntos de luz y el jueves la clienta rectificaba y escogía el criterio del proyecto. Así se sucedían además los remates, con un desfile del electricista, las planchas de cartón-yeso que había que reparar, corrugados y canaletas; hasta que la empresa dijo basta por estar perdiendo dinero y desplazar la agenda de otras obras.

La clienta no entendía que cada día de trabajo devengaba salarios de los empleados aunque tuvieran que estar cruzados de brazos esperando a que la clienta pasara a hacer las correcciones (en rigor, cambios sobre el proyecto). Con las salvaguardas legales oportunas, la empresa denunció la imposibilidad de ejecutar el encargo y abandonó formalmente la obra.

Si bien la parte agotada del presupuesto y que debemos considerar efectivamente ejecutada son las partidas presentes (no sus sucesivas correcciones), cuando la clienta reclamó la falta de terminación de la obra se encontró con una demanda reconvencional por los daños y perjuicios irrogados a consecuencia de su falta de criterio, ya que los daños sufridos por la empresa constructora no se limitaron a la obra presupuestada.